Tem estado “na berra” o tema do divórcio. O que traz de novo esta actualização legislativa? O porquê de tantas opiniões contraditórias? Talvez seja hora de nos debruçarmos sobre o novo regime do divórcio, até porque saiu hoje em Diário da Republica a alteração do regime jurídico.
Todos sabemos o que se trata quando se fala de casamento e divórcio, mas sendo este um espaço também dedicado á Lei e ao Direito, há que ser coerente na terminologia a usar, assim; a nossa lei define o casamento como: “ Contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante plena comunhão de vida.” Código Civil artigo 1577º. A lei canónica no Cânone 1057 utiliza os seguintes termos: “ Acto de vontade pelo qual o homem e a mulher por pacto irrevogável, se entregam e recebem mutuamente a fim de construírem o matrimónio”.
Podemos definir divórcio em termos legais da seguinte maneira: a dissolução do casamento decretada pelo tribunal (ou pelo conservador do registo civil em caso de mutuo consentimento), a requerimento de um dos cônjuges ou dos dois nos termos autorizados por lei.
Acompanhando as tendências Europeias e Norte Americanas, a nossa legislação do divórcio foi alterada em alguns pontos fulcrais que agitaram os mais diversos sectores da vida política e social Portuguesa.
A primeira alteração que vale a pena mencionar é a eliminação do “divórcio-sanção”, ou seja, deixa de ser necessário apurar a responsabilidade da violação dos deveres conjugais. O cônjuge que quiser divorciar-se e não conseguir atingir um acordo para a dissolução, terá de seguir o caminho do chamado “divórcio ruptura”, por “causas objectivas”, designadamente a separação de facto, o que levará a que discussões sobre a culpa e danos provocados pela violação dos deveres dos cônjuges fiquem fora do âmbito do processo de divórcio. Acrescenta-se uma cláusula geral na alínea d) do art. 1781º do Código Civil, sobre outros fundamentos de dissolução do matrimónio que não a violação dos deveres conjugais, como é o caso da violência doméstica, que só por si mostra a inexistência de condições para a manutenção do vínculo matrimonial.
Outro ponto de grande importância prende-se com os efeitos patrimoniais. Aqui o legislador, a meu ver bem, aproximou-se da solução consagrada no direito Alemão, e neste momento, independentemente do regime de bens que vigore entre o casal, (á excepção da separação de bens), em caso de divórcio opera automaticamente o regime da comunhão de adquiridos. Assim pretende-se travar a intenção de que, o divórcio se torne um meio de adquirir bens, para além da justa partilha do que se adquiriu com o esforço comum na constância do matrimónio, e que resulta da partilha segundo a comunhão de adquiridos. Aqui há uma clara aproximação ao ponto anterior, porque não se aproveita a culpa de ninguém para premiar o “inocente” das relações matrimoniais. É a maneira mais sensata que o Legislador arranjou para se imiscuir dos penosos processos onde se “lava muita roupa suja”.
Onde se gerou a maior onda de discordâncias, foi no momento que o Legislador atribuiu um crédito de compensação ao cônjuge que contribuiu mais do que lhe era devido para os encargos da vida familiar, valor esse que seria satisfeito no momento da partilha. Os cônjuges perdem também os benefícios que receberam ou haviam de receber em consideração do estado de casado, apenas porque a razão dos benefícios era a constância do casamento.
Questão de fulcral importância é tabém a dos alimentos entre ex-cônjuges, aqui o novo regime estabelece que cada ex-cônjuge deve assegurar a sua subsistência, e de que a obrigação de alimentos tem um carácter temporário, embora possa ser renovada periodicamente. Houve também um enorme burburinho á volta deste dispositivo, que eu pessoalmente não entendo, porque o que se visa nesta alteração é a prestação de alimentos a quem tem efectivamente necessidade, por quem tem essa possibilidade. Surge também a situação de que quem precisa de alimentos não tem o direito de manter o nível de vida de que gozou enquanto esteve casado. O casamento que não durar para sempre não pode garantir um certo nível de vida para sempre. Por fim, em relação a alimentos, estabelece-se a preferência da prestação de alimentos a filhos do que ao ex-cônjuge.
No campo dos filhos atribui-se a agora chamada de responsabilidade parental impondo-se o exercício conjunto das responsabilidades parentais, excepto quando o tribunal entender que esta situação não é a mais favorável para os interesses do filho. Obriga-se a que o exercício conjunto, surja apenas em relação aos “actos de particular importância”; ao passo que os “actos da vida quotidiana” cabem exclusivamente ao progenitor com quem o filho se encontra a viver. O exercício conjunto das responsabilidades parentais mantém os dois progenitores seriamente envolvidos no normal desenvolvimento do filho; afirma-se que está em causa um interesse público que cabe ao Estado promover, em vez de o deixar ao livre acordo dos pais; reduz-se o âmbito do exercício conjunto ao mínimo, aos assuntos de “particular importância”, porque como sabemos, a maior parte dos casais que se divorciam luta afincadamente entre si, o que constitui uma séria falha no desenvolvimento dos filhos que existam. Caberá à jurisprudência e à doutrina definir este âmbito; espera-se que, ao menos no princípio da aplicação do regime, os assuntos relevantes se resumam a questões existenciais graves e raras, que pertençam ao núcleo essencial dos direitos que são reconhecidos às crianças. Pretende-se que o regime seja praticável e para que isso aconteça é essencial que não hajam contactos frequentes entre os progenitores. Conseguir-se-á assim superar o argumento tradicional de que os pais divorciados não conseguem exercer em conjunto as responsabilidades parentais.Na determinação da residência do filho, valoriza-se a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.O incumprimento do regime sobre o exercício das responsabilidades parentais – homologado pela autoridade competente com base num acordo dos pais ou determinado pelo tribunal – passa a constituir um crime de desobediência, nos termos da lei penal. Pretende-se diminuir a ligeireza com que se desprezam as decisões dos tribunais e se alteram os hábitos e as expectativas dos filhos, nesta matéria.
Por fim existem alterações ao nível da afinidade, que cessa com a dissolução do casamento por divórcio; a relevância social e jurídica da permanência destes vínculos, na sequência do divórcio, há muito que se apresentava mais do que duvidosa, pelo que vem agora o novo regime acabar com os vínculos de afinidade pós divórcio.
São estas as alterações de relevo no regime do divórcio. Vamos aguardar para ver a sua aplicação na prática, voltando daqui a algum tempo a apreciar o que efectivamente mudou na vida dos casais á beira da ruptura.
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